La lettre au CE

#66 •  juil-aoû 2017

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economie

LSE, Lois Macron et Rebsamen, rapport Combrexelle… Vers la fin du code du travail ?

9 décembre 2015 zoom dézoom imprimer envoyer partager

Intervention de Guillaume Etiévant, lors du congrès fédéral de la Fédération des Sociétés d’études CGT, le 13 octobre 2015 .

Co-auteur de l’ouvrage « Le Code du travail en sursis ? » (Fondation Copernic, éditions Syllepse, octobre 2015), dont de nombreux arguments de ce texte sont issus.

Le titre du débat consacré au droit du travail organisé lors du congrès fédéral de la Fédération des Sociétés d’études CGT peut apparaître à première vue provocateur. Il n’en est rien. La stratégie de déconstruction du code du travail, initiée maintenant il y a plus de trente ans risque, à terme, d’aboutir à la fin du code du travail. Les attaques répétées contre le code du travail s’organisent méthodiquement autour de deux axes. Le premier est la négation du rapport de subordination, dans le but de le renforcer. Le deuxième est la mise en avant du « dialogue social » qui s’accompagne de la diminution des droits des représentants des salariés dans ce supposé dialogue et de la possibilité pour la négociation collective de déroger au code du travail en défaveur des salariés.

I. Nier le pouvoir patronal, pour le renforcer

« Le contrat de travail n’impose pas toujours un rapport de subordination entre employeur et salarié: il est signé par deux personnes libres qui s’engagent mutuellement. », a déclaré François Rebsamen au Sénat le 11 mars 2015. Cette phrase pourrait simplement refléter l’incompétence notoire de notre ancien ministre du travail. Elle dévoile en fait bien autre chose.
La négation du pouvoir patronal n’est pas une idée neuve ; elle domina jusqu’au début du XXème siècle. L’idéologie révolutionnaire de 1789 avait notamment abouti à la croyance selon laquelle l’abolition des privilèges féodaux avait permis aux humains d’être égaux et qu’il n’existait donc pas de rapport de subordination entre le travailleur et la personne qui l’employait. Les inégalités étaient croissantes, mais niées juridiquement comme l’atteste par exemple l’arrêt des sabots de 1866. Une ouvrière s’était vue infliger à l’époque une lourde amende atteignant un tiers de sa rémunération, parce qu’elle était venue au travail en sabots alors que le règlement intérieur imposait le port des souliers, trop chers pour ses faibles moyens. La Cour de cassation reconnut alors la validité et l’ampleur de la sanction en considérant que la salariée avait consenti au règlement de l’atelier, puisqu’il était annexé au contrat de travail, et qu’elle n’avait donc pas à se prononcer sur la disproportion de la peine. C’est un exemple typique de la négation du rapport de subordination. Aujourd’hui, la situation serait bien différente, car la reconnaissance du pouvoir de l’employeur a permis, par le code du travail au XXème siècle, de l’encadrer. Cette retenue sur salaire serait ainsi considérée comme dépassant les limites du pouvoir de l’employeur.

Un pouvoir patronal en constante progression

En niant le rapport de subordination, le gouvernement vise le rétablissement de ce type d’injustice. Le lien de subordination entre les employeurs (et derrière eux les actionnaires) et ceux qui sont obligés de vendre leur force de travail pour vivre n’est pas en voie de diminution. Au contraire, il se renforce de plus en plus avec la mise en place des entretiens d’évaluations et le perfectionnement des techniques de dominations (lean management, management par objectif, etc.), ainsi que la banalisation de la vidéo surveillance dans les entreprises. Par ailleurs, les employeurs sont de plus en plus sécurisés et utilisent donc de plus en plus leur pouvoir. Le taux de contestation en prud’hommes s’est effondré et les infractions relevées par l’inspection du travail sont rarement sanctionnées. Le risque de condamnation pénale est 300 fois plus élevé pour un automobiliste que pour un employeur.
La négation du rapport de subordination permet d’augmenter le pouvoir patronal. On appelle désormais « flexibilité » ce qui est un accroissement du pouvoir patronal et « dialogue social » ce qui est une légitimation de ce pouvoir. En prétendant que salariés et employeurs sont des « partenaires sociaux » et en affirmant que le Code du travail serait un archaïsme inadapté à cette réalité, on renforce en fait la subordination des salariés et on effectue un bond en arrière qui nous ramène au 19ème siècle. Rien n’est plus archaïque que l’idéologie néolibérale qui reprend mot à mot les théories néoclassiques bien plus anciennes que le Code du travail. L’explication du chômage par une trop grande rigidité du marché du travail empêchant le marché de fixer librement les salaires qui correspondent à l’offre et à la demande d’emplois date de la fin du 19ème siècle. Les postulats majoritaires aujourd’hui dans la propagande médiatique, gouvernementale et patronale sont ceux de l’économie néoclassique simplement modernisés par des modélisations mathématiques. L’explication keynésienne du chômage par une demande effective trop faible est jetée aux oubliettes, tout comme un siècle de recherche économique des écoles de pensée non néoclassiques.

II. La négociation collective contre les droits des salariés

La négation du déséquilibre entre employeurs et salariés est utilisée par le gouvernement et le Medef pour mettre en avant la négociation collective et la charger d’un contenu régressif. Jusqu’au début des années 1980, la négociation collective a souvent eu un rôle positif et permis des avancées qui étaient parfois étendues à l’ensemble du pays. Par exemple, les accords Renault de 1955 ont abouti à la troisième semaine de congès payés pour l’ensemble des salariés en France. Le rôle de la négociation collective a commencé à évoluer avec le rapport Auroux de septembre 1981 qui a introduit l’idée d’intérêts communs entre les salariés et les employeurs. Les lois Auroux ont toutefois encadré de manière importante la négociation collective en imposant à l’employeur de convoquer l’ensemble des organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, d’établir un calendrier des négociations et de remettre aux négociateurs les informations utiles à la négociation. Par ailleurs, elles lui ont interdit de prendre des mesures unilatérales au cours des négociations et de mener des négociations séparées. La négociation était vécue comme un droit gagné contre le patronat et qui n’était là que pour améliorer les dispositions du Code du travail, les dérogations possibles ne pouvant être faites qu’en faveur des salariés.

Vers un principe de défaveur

Les lois Aubry sur la réduction du temps de travail et la loi Fillon de 2004 ont peu à peu orienté la négociation collective vers un principe de défaveur, en la chargeant d’un contenu régressif. L’arrivée de François Hollande au pouvoir a accéléré cette bifurcation. En effet, depuis la Loi de Sécurisation de l’Emploi, la loi reconnaît à l’employeur la possibilité d’ouvrir des négociations avec les organisations syndicales parallèlement à la procédure d’information-consultation du comité d’entreprise. Si ces négociations aboutissent à un accord majoritaire, celui-ci pourra déroger aux dispositions du Code du travail concernant les procédures applicables à un licenciement collectif pour motif économique, notamment en ce qui concerne des éléments très importants comme la mise en place de mesures anticipées avant la mise en œuvre du plan (mobilités, départs volontaires, etc.) ou la possibilité pour les employeurs d’appliquer les critères d’ordre des licenciements sur des périmètres plus restreints que l’entreprise, c’est-à-dire de cibler les salariés dont ils veulent se séparer. L’exemple de l’application des critères d’ordre illustre parfaitement la méthode de déconstruction du code du travail par le dévoiement de la négociation collective. En effet, après avoir accordé cette possibilité de dérogation si un accord majoritaire était signé, la loi Macron prévoit désormais que l’employeur puisse appliquer les critères d’ordre des licenciements sur des périmètres plus restreints que l’entreprise dans un PSE unilatéral sans accord des syndicats. C’est un exemple frappant de la méthode de déstructuration du Code du travail par le développement d’une négociation collective chargée d’un contenu regressif : on permet d’abord à un accord majoritaire de déroger à la loi en défaveur des salariés et dans un second temps on transforme la loi pour rendre possible cette régression sans accord majoritaire.

La négociation collective dévoyée

La Loi de Sécurisation de l’Emploi a également créé les accords de maintien dans l’emploi, largement comparables aux accords compétitivité-emploi que Nicolas Sarkozy avait échoué à mettre en œuvre. Ces accords donnent aux directions des entreprises la possibilité de négocier avec les organisations syndicales représentatives un aménagement temporaire du temps de travail et des rémunérations. La direction s’engage à ne pas procéder à des licenciements économiques pendant deux ans pour les salariés concernés par l’accord et en échange les salariés acceptent de voir leur salaire horaire diminuer. Comme pour les PSE, la loi Macron aggrave ce dispositif très peu utilisé jusqu’à présent. Elle prévoit que les accords de maintien dans l’emploi puissent couvrir une période de cinq ans au lieu de deux actuellement. Et si le salarié refuse l’application de cet accord (donc la baisse de son salaire horaire), son licenciement ne sera plus économique, mais «sui generis». Il ne s’agira donc plus d’un licenciement pour motif économique et ce licenciement ne donnera lieu qu’au seul versement des indemnités légales et conventionnelles de licenciement. L’employeur ne sera pas tenu aux obligations d’adaptation et de reclassement des salariés licenciés. Par ailleurs, l’accord de maintien de l’emploi prévoira désormais les conditions et les modalités selon lesquelles il peut être révisé ou suspendu, alors que jusqu’à présent seul le président du tribunal de grande instance, statuant en la forme des référés, pouvait suspendre l’accord.

Cette stratégie de réduction des droits par la négociation collective va encore s’amplifier avec le futur projet de loi issu du rapport Combrexelle remis au premier ministre en septembre 2015. Ce dernier défend en effet l’extension de la logique des accords de maintien dans l’emploi à d’autres champs du droit du travail.
Le rapport Combrexelle propose non seulement d’étendre le champ de la négociation et les possibilités de dérogations au Code du travail, par exemple sur le seuil de déclenchement des heures supplémentaires, mais de faire de la négociation le socle de quasiment tout le droit du travail, en lieu et place des lois votées par le parlement, sous le prétexte que le droit conventionnel serait à la fois plus efficace et plus juste. Le rapport propose de former, de sensibiliser, de manager tout ceux qui seraient rétifs à cette évolution, bref de les dresser pour qu’ils retournent dans le droit chemin. Il se cache pour cela derrière un soi-disant pragmatisme qui confond en fait la défense de l’emploi et celle de la compétitivité, alors que ces deux enjeux sont souvent contradictoires et que l’amélioration de la compétitivité se traduit le plus souvent en augmentation de la rémunération des actionnaires. La négociation collective, qui avait été historiquement un droit gagné contre les employeurs, devient un outil pour qu’ils augmentent leur domination.

Par ailleurs, la mise en avant de la négociation collective s’accompagne d’une réduction des droits des Comités d’entreprise. La Loi de Sécurisation de l’Emploi a bouleversé la procédure de PSE, et, en imposant des délais à la remise des avis dans les consultations, a largement limité le rôle de contrepoids aux décisions patronales qu’avait jusqu’alors le CE. Cette logique s’est poursuivi avec la loi Rebsamen, qui réduit le nombre d’informations consultations et de réunions et qui étend la délégation unique du personnel aux entreprises jusqu’à 300 salariés et au CHSCT. Les CE se retrouvent donc avec moins de droits, moins de moyens, et moins de temps à consacrer à la défense des salariés.

L’ensemble de ces évolutions défavorables aux salariés accentue le découragement de beaucoup d’élus et le discrédit qu’ils peuvent parfois ressentir, car, ayant moins de droits, ils peuvent se sentir moins utiles. Mais rien ne serait pire qu’un abandon par les syndicalistes du combat dans l’entreprise. Cela servirait encore davantage les intérêts du patronat. Il reste beaucoup de points d’appui pour la lutte syndicale. A chacun de continuer à s’en saisir ; et de contribuer avec ses forces, et à sa manière, à la défense des salariés face au pouvoir des actionnaires.

Guillaume Etiévant